Hasta hace relativamente poco tiempo, los procesos de separación y divorcio se desarrollaban de forma muy distinta a como lo hacen ahora.

Antes era un proceso causal, que generaba la dinámica culpable/inocente y dificultaba aún más la posterior relación de las partes cuando existían hijos comunes, agudizando la crisis familiar en vez de disminuirla.

Con la reforma 15/2005 se dio un nuevo avance en la forma de entender cómo debían ser los procesos de familia, considerando estos procesos como instrumento de pacificación del conflicto familiar y no como campo de batalla.

Así, en la reforma del 2005, aparece el reconocimiento expreso de la mediación familiar como sistema alternativo o complementario al  judicial en la resolución de los conflictos de familia (artículos 770.7ª y 777.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y en todo caso como forma de evitar el agravamiento del conflicto familiar del proceso contencioso.

Ventajas de la reforma

Indudablemente la reforma de la ley en derecho de familia ha sido muy importante. Nos regulábamos por una normativa de hace 25 años y en este tiempo la sociedad ha evolucionado muchísimo y con ella ha cambiado drásticamente la forma de vida.

Con esta reforma e incluso antes de ella, los abogados de familia hemos vivido una evolución drástica en la tramitación de los procesos de familia que tenemos que asimilar. Debemos tener en cuenta que en estos procesos no se trata de machacar al contrario, sino que debemos tener presente que se barajan emociones, sentimientos y el interés de los menores, que es el que, por encima de todo, debemos proteger.

Todos hemos aprendido que los conflictos familiares mal resueltos se perpetúan en el tiempo y eso no le interesa ni a las partes, ni por supuesto al abogado.

La mediación como sistema alternativo o complementario

Cabe decir que la mediación se orienta hacia el logro de los acuerdos necesarios para la regulación de la ruptura, como son los relativos al ejercicio de la potestad, la custodia de los hijos, el régimen de visitas, los alimentos y, si procede, la atribución de la vivienda familiar, la pensión compensatoria o los otros aspectos que, de acuerdo con la legislación aplicable y las circunstancias del caso, corresponda regular.

La mediación aún cuando no se llegue a un acuerdo (que puede ser total o parcial) puede resultar útil ya que puede mejorar la relación futura entre las partes.

Se ha expresado en algunos foros, que la mediación requiere conocimientos jurídicos por las consecuencias que puede tener el acuerdo al que lleguen las partes. Yo entiendo que es conveniente que el mediador tenga ciertos conocimientos jurídicos sobre los temas que son objetos de mediación, ya que una de las misiones del mediador es que los acuerdos sean equilibrados y satisfagan los intereses de ambas partes.  Así por ejemplo, debe intentar que no haya un pacto que vaya en contra de los intereses de los menores, como por ejemplo que no se establezca una pensión alimenticia o que ese pacto sea contrario a la ley, por ejemplo que haya una renuncia a la patria potestad de un hijo menor.

Ello no significa por supuesto que asesore jurídicamente, para eso está el abogado de cada una de las partes, el mediador no puede dar consejos legales aunque sea abogado, pero con sus técnicas debe hacerles ver este problema.

Sería absurdo que el mediador aceptara un acuerdo si luego sabe que no va a tener eficacia jurídica por el MF o el juez no lo va a admitir.

Es indudable que si el mediador tiene conocimientos jurídicos puede guiar mejor el proceso.

¿Porqué digo que la mediación es un sistema alternativo o complementario al judicial?

  • Es alternativo porque la mediación puede dar lugar perfectamente a un acuerdo que las partes luego no pretendan ratificarlo judicialmente. Que sea un acuerdo privado.
  • Es complementario cuando las partes antes/durante ó posteriormente al proceso, consiguen un acuerdo que luego quieren se ratifique en sede judicial.

El abogado y la mediación

Todo el mundo debe tener claro que el abogado es fundamental para la suerte de la mediación, pero no sólo como es habitual decir, para que una vez finalizado el proceso y a modo de escribano, se encargue de redactar y dar forma jurídica a los planteamientos a los que han llegado las partes, sino que el abogado es pieza clave, no sólo en esa fase final, sino  antes y durante el proceso de mediación.

El juzgado que no entienda esto, no llegará nunca a conseguir implantar la mediación  en su jurisdicción. Creo que hay que fomentar en este tema la complicidad de los letrados con el tribunal.

Por eso, considero que el abogado tiene que integrarse en el proceso, debe ser parte activa, aconsejando legalmente a su cliente de las repercusiones jurídicas de sus decisiones, para que las tome con conocimiento de causa. Cuando un abogado aconseja a un cliente la mediación, no puede verse apartado del proceso.

Un abogado también puede actuar de mediador, siempre que tenga su formación para ello, pero si ejercita esa función, no puede asesorar a las partes, debe mantenerse neutral, dirigiendo las sesiones para que sean ellas las que tomen por sí mismas las decisiones, y derivar luego la redacción a un compañero que actúe de abogado de parte.

Para concluir diré que la mediación no es una panacea. No reemplazará, ni creo que se pretende hacerlo, a las consultas evacuadas por los abogados ni a las negociaciones encabezadas por ellos, ni reemplazará al sistema contradictorio, aunque indudablemente disminuya el volumen de trabajo de los tribunales, pero es una figura que todos debemos tener en cuenta.

Esteban Arriaga Medina

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Esteban Arriaga Abogados es un despacho pluridisciplinar con oficinas en Fuengirola.