El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal publicado el pasado 1 de abril de 2011 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, que abre plazo de enmiendas, modifica el apartado 5º del artículo 92 de la norma, añadiendo a la excepción que ya contenía dicho apartado la siguiente: “y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refieren los números 1º y 3º del artículo 93.2 que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”.

En palabras del Consejo General del Poder Judicial (informe de 28 de febrero) “la finalidad de la nueva excepción es evitar conferir la [peor] condición de créditos subordinados a aquéllos que, siendo de titularidad de ciertas personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, en vista de su procedencia, cabe admitir que no esconden un fraude por parte de los acreedores “internos” hacia los acreedores “externos”.

A salvo las vicisitudes que su redacción pueda sufrir en sede parlamentaria, la excepción pone fin al automatismo de la degradación de un crédito concursal (de cualquier naturaleza, incluso privilegiado) por razones meramente subjetivas (ostentar su titular la condición de persona especialmente vinculada con la entidad concursada), un automatismo aplicado inexorable, si bien críticamente, por los tribunales.

En una estructura económica como la española, trufada de empresas familiares, y en una coyuntura como la actual, en la que las posibilidades de financiación por canales profesionales son escasas, el injusto que la redacción vigente contiene alcanza proporciones dramáticas, como podrá atestiguar cualquier letrado concursal que haya debido dar la triste noticia legal a, por ejemplo, los socios avalistas que han comprometido todo su patrimonio y liquidez para lograr la subsistencia de su empresa para ser postergados una vez aquélla entra en concurso. Y en este país y hoy, ellos son la norma, no la excepción.

La reforma desanda un camino que, además, se desviaba de los orígenes históricos de la institución: la jurisprudencia norteamericana del siglo pasado fue sancionando el comportamiento irresponsable, y presuntamente lesivo de los demás acreedores, de personas relacionadas con las concursadas y esta doctrina (Equitable Subordination) pasaría a la legislación federal y de ahí a otros ordenamientos. La redacción actual del artículo 93 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal es heredera de esta tradición, pero más que superarla la traiciona al desligarse del elemento sancionador que tuvo en origen: con independencia de la motivación y de la ulterior naturaleza del crédito concedido en su día a entidad concursada, la mera condición de persona especialmente vinculada del acreedor lo condena a la condición de subordinado.

Las razones del legislador para optar por semejante tratamiento quizás hayan sido eminentemente prácticas, como sostiene con desazón la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 434/2008 de 28 noviembre, pero lo cierto es que convertían el precepto en una presunción “iure et de iure” de mala fe o de responsabilidad por resultados, pugnando con los más elementales principios del derecho sancionador y sus garantías derivadas.

Por tanto, no parece que se vayan a levantar voces contrarias al espíritu de la reforma propuesta.

Otra cosa es el tenor literal del proyecto en este punto: de entrada, el régimen de postergación continúa vigente sobre los préstamos, lo cual es en sí objetable, porque de nuevo contiene una presunción de fraude sobre este tipo de créditos que dista mucho de ser autoevidente; en segundo lugar, habrá que definir cuáles son estos “actos con análoga finalidad” , es decir, si esta finalidad se refiere a la estructura obligacional del negocio jurídico en sí, como parangonable a la del préstamo, o es de índole volitiva, una finalidad fraudulenta que se predica sí o sí de los préstamos, según el CGPJ; por último, en lo que en realidad constituye la reforma, deberemos convenir cuáles son los créditos diferentes de las dos categorías anteriores, y también es mucho decir, porque en esta clase excluida de la subordinación cabrán perfectamente créditos cuya condición fraudulenta no cabe desdeñar por el mero hecho de que no constituyan “préstamos o actos de análoga finalidad”.

Como se deduce de lo dicho, les queda trabajo a sus señorías en el período de enmiendas; si no lo hacen, nos dejarán a los profesionales y a los tribunales el trabajo de interpretar una norma poco clara sobre un asunto de la mayor importancia.

Ricardo Lagares – Lagares

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