La negociación es un proceso, podríamos decir incluso un arte, por el que las partes resuelven conflictos, acuerdan líneas de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas. En ella se establece una comunicación interesada para intentar alcanzar un acuerdo cuya esencia es la búsqueda del mutuo beneficio. Sus reglas están históricamente en la costumbre y el resultado es un acuerdo. Las partes son titulares de los derechos y de las obligaciones, es decir, del objeto que se negocia.

La resolución de la negociación es la firma de un contrato.

La transacción

La transacción es un contrato. En ella las partes también deben tener disponibilidad del objeto, ya que al igual que en la negociación, se producen recíprocas concesiones, para las cuales es necesario poseer la facultad de disponer de los derechos que se pretendan transigir.  Dice el artículo 1.809 del Código Civil que La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.

La transacción no trasmite derechos u obligaciones sino que declara o reconoce esos derechos u obligaciones sobre los que recae el objeto de la transacción.  Como consecuencia de una transacción si se pueden extinguir obligaciones, bien como señala el artículo 1.156 del Código Civil, por el pago, la condonación, la compensación, etc. o pueden nacer otras como la obligación de comprar, de permutar, de pignorar, de avalar, de renunciar, etc.

¿Sobre qué objetos no puede haber transacción?

El Código Civil establece claramente en los artículos 1.811 y siguientes las limitaciones, por ejemplo:  el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda; Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal; no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

La transacción se produce, se negocia, entre las propias partes, se somete a la aprobación de un tercero, que es el juez y tiene para las ellas y por intercesión del este órgano la autoridad de la cosa juzgada. Pero no procederá la vía de apremio sino mediante la ejecución del Auto de homologación del acuerdo transaccional al que hace referencia la Ley de Enjuiciamiento Civil  al establecer en su artículo 19 que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo.

La resolución de una transacción es la obtención de un auto de homologación del acuerdo Transaccional.

El Arbitraje

El Arbitraje es también un procedimiento, en nuestro caso reglado en la Ley de Arbitraje de 26 de diciembre de 2003 que deroga la anterior del año 1988 que a su vez, derogaba los artículos 1.820 y 1,821 del Código Civil sobre los Compromisos.

Procedimiento por el cual las partes titulares del objeto en conflicto, someten la controversia a la decisión de un tercero que puede actuar bien fundando su resolución en equidad o bien en derecho. Este tercero puede no ser un juez, salvo el caso del artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, puede no ser un letrado, pero debe ser  cualquier persona que conozca la materia objeto de conflicto.

La regla general es que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho tal y como dispone el artículo 2 de la Ley de Arbitraje en vigor.

No son susceptibles de arbitraje, al igual que en la transacción, las cuestiones sobre el estado civil de las personas, las cuestiones matrimoniales y los alimentos futuros.

La resolución del Arbitraje es la obtención de un laudo

La mediación

La mediación es otro proceso de solución de conflictos.

El antecedente próximo en nuestra legislación, además del Compromiso derogado por la ley de Arbitraje, es la regulación, aun en vigor del Acto de Conciliación de la antigua Ley de Enjuiciamiento de Civil, artículo 460 y siguientes, que curiosamente da comienzo al libro que regula la jurisdicción contenciosa, siendo como es en la actualidad un procedimiento de jurisdicción voluntaria. En él, el Juez procura avenir a las partes y si no pudiera conseguirlo, se dará el acto por terminado sin efecto.

Siguiendo la Guía de la mediación en el marco de la Organizaicón Mundial de la Propiedad Intelectual, un tercero neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar su controversia de manera mutuamente satisfactoria. Cualquier acuerdo al que lleguen las partes se formaliza en un contrato.

La mediación es un modo eficaz y económico de alcanzar ese resultado manteniendo, y en ocasiones mejorando, la relación entre las partes.

Características principales de la mediación

La mediación es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes. En una mediación, no se puede imponer una decisión a las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La función del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de la controversia.

Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación si consideran que la continuación del procedimiento va en contra de sus intereses. No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediación, las partes suelen participar activamente en la misma.

Si deciden someter la controversia a mediación, las partes deciden con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.

La mediación es un procedimiento confidencial. En una mediación, no se puede obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar información confidencial o reconoce ciertos hechos, esa información no podrá ser divulgada fuera del contexto de la mediación, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete a arbitraje. La existencia y el resultado de la mediación son también confidenciales.

El carácter confidencial de la mediación permite a las partes negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad.

La mediación es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediación, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales o particulares. Así pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial, institucional, profesional o personal y no únicamente su conducta previa.

Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un diálogo, la mediación suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión.

La mediación, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y genera beneficios considerables. Es más, podría decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores.

La resolución de la mediación es la firma por las partes de un acta de mediación.

Este artículo no debe ni pretende ser considerado como asesoramiento legal

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Esteban Arriaga Abogados es un despacho pluridisciplinar con oficinas en Fuengirola.