El concepto de due diligence (literalmente diligencias debidas) proviene del derecho anglo-sajón y se refiere al deber de precaución con el que debe actuar todo comprador o inversor. Se trata en concreto de una investigación detallada del objeto de la potencial adquisición que deben llevar a cabo los compradores o inversores, antes de tomar una decisión final.

Para entender el concepto de due diligence partimos de la base de que existen operaciones que por su naturaleza y envergadura requieren, de forma previa a su consecución, un análisis pormenorizado de la situación de la empresa objeto de la posible adquisición. Se trata, en definitiva, de recopilar la máxima información posible con el propósito de analizar la viabilidad de la operación, el carácter razonable de las condiciones así como los efectos posteriores a su ejecución.

Objetivos de la due diligence

1. Identificar las oportunidades y riesgos de la operación

2. Identificar los pasivos y las contingencias que podrían llevar a la revisión del precio de adquisición y/o al aumento de las garantías a las que se obliga el vendedor respecto al comprador.

Las Reps and Warranties (Manifestaciones y Garantías) son cláusulas contractuales dentro de las cuales las partes pueden hacer observaciones respecto al objeto del contrato (generalmente, la empresa vendida) cuya veracidad y exactitud quedan contractualmente garantizadas. En caso de incumplimiento, el vendedor se expone a ser sancionado.

Puesto que uno de los propósitos de la due diligence es identificar los pasivos y contingencias de la empresa en venta, el resultado de la investigación influye necesariamente en la redacción de dichas cláusulas (en el caso de que el comprador decidiera proceder a la adquisición de la empresa). Las cláusulas se redactarán en función de los riegos detectados en el  procedimiento de due diligence, las Reps and Warranties dan por lo tanto seguridad jurídica al comprador que decide ejecutar la operación de adquisición tras realizar la due diligence.

3. Proporcionar al comprador o inversor seguridad y tranquilidad en su adquisición o inversión.

Procedimiento de due diligence en España

Ninguna norma regula el procedimiento que hay que seguir para llevar a cabo un procedimiento de due diligence.

Sin embargo, en la práctica es habitual que no se realice la due diligence sin antes haber alcanzado un principio de acuerdo que fije las bases de la operación.

Este principio de acuerdo suele ser una carta de intenciones que manifiesta la intención de ambas partes y que generalmente incluye:

  • El plazo para realizar la due diligence y la obligación del vendedor de facilitar el acceso al comprador a toda la documentación e información necesaria
  • Un pacto de confidencialidad por parte del comprador respecto a la información que le proporcione el vendedor
  • Un compromiso por parte del vendedor de no negociar ni cerrar la operación con un tercero mientras se lleva a cabo el procedimiento de due diligence

Cualquier transacción que implique una inversión financiera significativa -adquisición de una sociedad, adquisición de una participación accionarial significativa, etc.- implica necesariamente la existencia de distintos tipos de riesgos para el comprador: exactitud de las cuentas y de la situación  financiera de la empresa, existencia de cargas y gravámenes que afectarían a los activos objeto de la transmisión, valoración de dichos activos, existencia de pasivos ocultos, etc.

Una primera aproximación del concepto de due diligence consistirá en una revisión legal y contable del objeto de la transacción, analizando en detalle todas las actividades económicas, con el fin de conocer en profundidad el bien que se va a adquirir.

Una vez realizado el análisis, el comprador tomará la decisión final:

Primera hipótesis

Una vez finalizada la due diligence el comprador decide realizar la operación. Se alcanzará entonces un acuerdo definitivo que recogerá las garantías a las que quedan obligadas ambas partes. Posteriormente se procederá a la compra-venta.

Segunda hipótesis

El comprador da marcha atrás y decide no seguir con la compra en vista de los elementos surgidos a raíz de la due diligence.

Una Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 20 de marzo de 2012  establece que la ruptura de las relaciones precontractuales no implican responsabilidad civil para el comprador. Según la jurisprudencia no se crea un derecho de indemnización por la mera ruptura de las relaciones precontractuales.

Sin embargo el comprador potencial estará obligado a indemnizar al vendedor cuando:

  • Exista una expectativa legítima y razonable del cierre de la operación
  • No habiendo revelado la due diligence ningún dato susceptible de comprometer la viabilidad de la operación, la ruptura de las negociaciones se considerará injustificada
  • Se produzca un daño real para el vendedor
  • Exista una relación de causalidad entre la ruptura de las negociaciones y el perjuicio sufrido por el vendedor

Inès Ducom y Nicolás Melchior

Este artículo no debe ni pretende ser considerado como asesoramiento legal

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