El miércoles 17 de Septiembre D. Javier Gómez Garrido, director del despacho de abogados Gómez Garrido Abogados, participó en una entrevista en el portal inmobiliario pisos. com. A continuación se publica el enlace a la entrevista así como el contenido íntegro de la misma.

Entrevista a Javier Gómez Garrido, Gómez Garrido Abogados, Logroño, La Rioja en www.pisos.com

La inclusión sin transparencia de cláusulas abusivas en las hipotecas fue la primera gran falta que el TJUE señaló en la Ley Hipotecaria española, ¿si se incluyen con transparencia siguen siendo legales en el ámbito europeo?

Hay que tener presente que la figura de las cláusulas abusivas es una excepción al criterio general regulado en el art. 1255 del Código Civil, y como tal debe entenderse. La norma comunitaria exige que las cláusulas de un contrato celebrado con consumidores, fundamentalmente aquellas que pueden considerarse oscuras, deben ser explicadas al consumidor. Lo cual presupone por tanto su validez, es lo que se denomina transparencia. Pero no es menos cierto que nos podemos encontrar con cláusulas que, aún comprensibles, han sido pre-redactadas e impuestas sin que el consumidor pueda influir sobre las mismas, en este caso cabe la duda sobre la validez de las mismas, ya que la regulación comunitaria las concibe como abusivas.

No obstante, si que es cierto que nuestros tribunales se están centrando en la transparencia de la cláusula y en caso de que se demuestre la misma, las están convalidando, en muchas ocasiones se están convalidando axiomáticamente sin exigir al empresario que demuestre que explicó el contenido de la misma al consumidor.

Tras la reforma del PP con la Ley de Protección de Deudores Hipotecarios, se estableció un límite para los intereses de demora en el 12%, ¿está acorde con la ley hipotecaria europea?

En Europa no existe una Ley Hipotecaria como tal. Sí que existen diferentes normas que son aplicables a nuestro sistema hipotecario, o más bien a nuestro sistema de protección al consumidor. En este caso, el límite que se impone en cuanto a los intereses de demora no creo que colisione con ninguna norma comunitaria.

Lo que sí que ha considerado algún tribunal nacional ha sido que, como este tipo de interés no se pactó en el contrato -el del 12% me refiero- sino que se pactó otro que ahora resulta inaplicable por desmesurado, por abusivo, no puede reconducirse el contrato a este 12% y por ende no puede aplicarse interés de demora, no es lo defendido por la mayoría de operadores judiciales.

¿Se debería prohibir a los bancos condicionar la concesión de una hipoteca a la contratación de otros productos financieros (avales, tarjetas de crédito, etc.)?

Esta respuesta supone más una opinión que un análisis jurídico. Desde el punto de vista legal no encuentro obstáculo siempre y cuando se haga con transparencia. Téngase presente también que no podemos encorsetar la libertad contractual, aunque haya que proteger al más débil, el consumidor. No obstante esto, sí que considero que se está produciendo una abuso por parte de las entidades financieras en este aspecto, y sí que exige una regulación específica, nunca prohibición.

Una última sentencia de julio de 2014 pide que los afectados por los desahucios se puedan oponer a una resolución judicial en igualdad de condiciones que los bancos, ¿en qué aspectos se observa esta desigualdad?

Hay que empezar primero por perfilar conceptos, no es exactamente que a los afectados por desahucios sea a los que se refiere esta resolución, sino a las oposiciones frente a ejecuciones hipotecarias. Cuando una entidad inicia este procedimiento, se concede al deudor la posibilidad de oponerse a la misma por unas causas tasadas legalmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Si la resolución a dicha oposición era favorable el deudor, la entidad financiera podía acudir a una segunda instancia, pero, si la resolución era favorable a la entidad financiera no se permitía ulterior recurso.

Recuérdese que la ejecución hipotecaria no implica per sé el lanzamiento de los ocupantes de la vivienda, sino únicamente la transmisión de la titularidad de la misma. Es este el aspecto que ha corregido el TJUE, conforme a Derecho Comunitario, pero este problema ya se había planteado anteriormente en España, sin ir más lejos en nuestro despacho ya presentamos cuestión de inconstitucionalidad y tuve ocasión también de publicar un artículo respecto a este problema antes de la publicación de la Sentencia del órgano europeo.

Y ello, porque considero que el precepto infringía directamente la Constitución, concretamente el art. 14 de la Constitución consagra el derecho de igualdad y la prohibición de ser discriminado por razón de su condición, y el art. 24 establece el derecho a la tutela judicial efectiva, que en relación con ese art. 14 debe implicar una igualdad de partes procesal. En el art. 695.4 LEC, la posición de las partes no era de igualdad. No obstante, nuevamente ha tenido que venir la jurisprudencia europea para corregir lo que aquí podríamos haber corregido anteriormente.

¿En qué más puntos se contradice la Ley de Protección de Deudores Hipotecarios del PP a las leyes europeas?

El problema no es exactamente esta norma, sino más bien el sistema completo. Me explico: estamos aplicando un conjunto de normas que no estaban pensadas para esta realidad social, y el legislativo está poniendo parches que en muchas ocasiones provocan conflictos entre normas o, cuanto menos, resultan poco comprensibles.

Por citar un ejemplo, en el art. 671 LEC (modificado por la Ley de Protección de Deudores Hipotecarios) se dice: Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60%. (…).

Este contenido a simple vista puede parecer correcto, pero a la hora de aplicarlo puede provocar y de hecho provoca desajustes, el último ejemplo que hemos tenido en nuestro despacho ha sido el de un ejecutado, cuya vivienda habitual se adjudica el banco, y a la hora de aplicar este precepto, si se adjudicaba por el 70% del valor de la subasta, el saldo era favorable al ejecutado en 2.000 euros, lo cual hizo que se tuviera que aplicar el 60% y que entonces el ejecutado pasara a deber a la entidad financiera cerca de 30.000 euros. Hay que reflexionar cómo si la deuda generada hubiera sido mayor, podría haber se quedado el ejecutado libre de deuda, esto no parece lógico. Y exige un replanteamiento de este precepto. Yo no digo que el banco vaya a tener que pagar al cliente, en estos casos, pero sí que podría contemplarse la posibilidad de condonar la deuda automáticamente en estos supuestos.

Desde Human Rights Watch, reclaman que la Ley Hipotecaria española va contra el Derecho internacional, ya que no garantiza a cualquier persona menor de 18 años el derecho a la vivienda, ¿respaldaría esta afirmación?

He tenido ocasión de consultar estas opiniones, y debo decir que no estoy de acuerdo con esta afirmación, nuevamente estamos ante una distorsión de conceptos. La Ley Hipotecaria no tiene influencia alguna en el acceso a la vivienda, sino el sistema financiero, esto es, si se dan o no préstamos y en qué condiciones. El sistema hipotecario no está pensado ni debe estarlo para garantizar el derecho a la vivienda, que no es concebido como fundamental, sino para garantizar el cobro de quien presta un dinero, esta es la misión de esta normativa.

Para garantizar la vivienda hay que acudir a otra normativa, hay que regular el sistema financiero y las condiciones de financiación. Y más concretamente en cuanto a los menores de 18 años, creo que se confunden aún más los términos, ya que estamos hablando de menores de edad. Sé que se está refiriendo al hecho de que los padres de éstos se queden sin vivienda y por ende estos menores, pero no es el sistema hipotecario el responsable, estos problemas hay que tratarlo desde la normativa de servicios sociales.

HRW también denuncia que la reforma de la Ley de Protección de Deudores Hipotecarios restringe demasiado las condiciones para beneficiarse de ella, ¿cree que debería ampliarse? ¿Qué más requisitos se deberían incluir?

Considero nuevamente que ha sido un parche poco meditado y que por tanto puede encontrarse y se encuentra con situaciones llamativas en su aplicación. Entiendo que la cuestión se refiere a la suspensión de lanzamientos, bajo mi punto de vista, los requisitos debieran ser más simples, y los de contenido económico más amplios.

Por ejemplo, se estipula como requisito que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Y esto depende que cuántos formen la unidad familiar y por ende cómo de grande debía ser la vivienda que en su día adquirieron y por ende la cantidad adeudada al banco.

¿Cree que la Ley Hipotecaria española no tiene los mecanismos básicos para que un deudor pueda liberarse de un sobreendeudamiento hipotecario de por vida y vulnera así el derecho a tener un nivel vida adecuado?

No, considero que la Ley Hipotecaria tiene algunas lagunas, como las citadas anteriormente, pero no influye directamente en el sobreendeudamiento de los ciudadanos, como digo, sí que debiera adaptarse todo el sistema a la realidad social actual, pero no es la razón fundamental del sobreendeudamiento de los ciudadanos.

¿En qué aspectos se debería limitar a los bancos para que no prestaran hipotecas de forma irresponsable?

En estos momentos en que el crédito está tan cerrado creo que no se deben poner muchas trabas a la financiación. Ya se han ocupado los propios bancos de ajustar los criterios de concesión de préstamos que antiguamente eran tan laxos.

¿Cree que saldrán más sentencias del TJUE ‘tumbando’ la Ley Hipotecaria española?

Creo que saldrán más sentencias corrigiendo el ordenamiento jurídico español en lo relacionado con la protección de los consumidores, y esto influirá indirectamente en la Ley Hipotecaria y también en la LEC.

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